Prenant appui sur la transposition de trois directives européennes publiées en mars 2014 sur les marchés publics et les contrats de concession, le Gouvernement a engagé une refonte qui aboutira d’ici le début de 2016 à la réécriture complète du droit de la commande publique. Ce droit qui, jusqu’ici, était et demeure particulièrement touffu. Peut-ont le rendre clair et accessible ? C’est tout le pari de cette réforme. Parallèlement à l’adoption de l’ordonnance relative aux marchés publics, le Gouvernement ouvre une consultation publique sur le projet d’ordonnance relative aux contrats de concession prévue par l’article 209 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, sur son décret d’application ainsi que sur un projet de plan national de dématérialisation des marchés publics.
Une part minimale réservée aux PME les “marchés de partenariat”
Dans le champ des marchés publics, la réforme engagée vise à tirer un meilleur parti de la commande publique au service de l’économie et ce sous trois angles principaux. Un premier objectif est d’établir un droit plus simple et plus sûr, ce qui conduira à la mise au point d’un Code de la commande publique. La simplification se poursuivra au niveau réglementaire selon le principe d’une relation de confiance entre acheteurs et entreprises au stade de la présentation des candidatures. Le recours à des formules contractuelles sophistiquées comme les contrats de partenariat (nouvellement dénommés “marchés de partenariat”), impliquant globalité des missions du titulaire, maîtrise d’ouvrage privée et paiement différé, sera sécurisé. Il inclura notamment la systématisation d’une démarche d’évaluation préalable incluant une étude de soutenabilité budgétaire.
Un deuxième objectif est d’ouvrir davantage les marchés publics aux petites et moyennes entreprises. En sus de la limitation des exigences financières que l’acheteur est en droit de demander aux candidats depuis le décret du 26 septembre 2014, l’ordonnance relative aux marchés publics généralise la règle de l’allotissement, qui ne valait jusque-là que pour les marchés relevant du code des marchés publics. Avec cette mesure, le volume possible de marchés susceptibles d’être ouverts aux PME est évalué à 1,5 milliards d’euros. D’ici le début 2016 pourra également être instituée une part minimale réservée aux PME dans l’exécution des “marchés de partenariat”, structurellement défavorables aux PME.
Davantage d’équité dans la concurrence
Le troisième objectif de la réforme est une meilleure utilisation de la commande publique à des fins sociales et environnementales, un surcroît d’équité dans la concurrence, ainsi que davantage de transparence. Dans le champ social, l’ordonnance permet d’étendre la réservation de certains marchés à des entreprises accueillant des personnes handicapées, à des entreprises employant des personnes défavorisées et aux entreprises de l’économie sociale et solidaire. Elle comprend également une disposition spéciale pour faciliter, via les marchés publics, l’emploi des chômeurs de moins de 25 ans dans les collectivités d’outre-mer frappées par de hauts niveaux de chômage.
Dans le champ environnemental, la référence au cycle de vie du produit est désormais expressément admise.
L’équité de la concurrence est renforcée par l’article 2 de l’ordonnance relative aux marchés publics. Dans le cadre organisé par l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) et des instruments commerciaux de l’Union européenne, il est donné au pouvoir réglementaire la possibilité de dresser la liste des marchés qui peuvent ne pas être ouverts aux entreprises des États tiers faute pour ceux-ci d’avoir eux-mêmes ouvert leurs marchés aux entreprises européennes. Par ailleurs, la lutte contre les offres anormalement basses est désormais étendue aux prestations sous-traitées, l’acheteur public devant réclamer à l’opérateur économique des justifications sur le montant des prestations lui paraissant suspectes.
Enfin, une démarche d’open data sur les contrats de la commande publique sera développée.